A partire dal 1° novembre 2021, entreranno in vigore nuove regole sul subappalto e si dirà addio al limite del 50%. Ciò è previsto dal Decreto Governance PNRR e Semplificazioni (Decreto legge 77/2021 convertito nella Legge 108/2021), detto anche Semplificazioni Bis.
La liberalizzazione del subappalto è nata con l’obiettivo di snellire le procedure e accelerare l’applicazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza. Si parla sia di subappalto “ordinario” (comma 2 dell’art. 105 del Codice dei contratti pubblici) sia di subappalto per le lavorazioni “super specialistiche” (comma 5 dell’art. 105 del Codice Contratti Pubblici).
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Tuttavia è sbagliato parlare di un via libera totale perché esiste il divieto di cessione e di integrale affidamento delle prestazioni a terzi, inoltre sono previste tutele per garantire la qualità delle lavorazioni.
Si tratta di un cambiamento che sta generando non pochi dubbi tra gli operatori del settore.
Le novità sono contenute nell’articolo 49 del Dl 77 (modifiche alla disciplina del subappalto) e vanno a confluire alla disciplina originaria regolamentata all’articolo 105 del D.lgs. 50/2016.
Ecco nel dettaglio quali sono le novità previste e cosa cambia dal 1° novembre 2021.
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No alla cessione e all’esecuzione integrale verso terzi
Fino al 31 ottobre 2021, in deroga all’articolo 105, commi 2 e 5, del Codice dei contratti, il subappalto non potrà superare il 50% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Terminato il mese di ottobre, scade la fase transitoria prevista dal Dl Semplificazioni Bis quindi scompare la soglia generale.
Ma attenzione perché restano vincoli specifici ai sub affidamenti oltre a quelli che dovranno essere decisi di volta in volta dalle PA, inoltre non ci sarà una liberalizzazione totale perché resta il divieto di cessione e di affidamento integrale delle lavorazioni.
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Il parere del MIMS
Sulla novità che interessa il settore appalti è intervenuto il Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili, che attraverso il parere 998/2021 ha voluto sottolineare che nonostante il tetto al subappalto venga eliminato, resta il divieto di cessione dell’appalto.
La Stazione Appaltante deve individuare le prestazioni o le lavorazioni che l’aggiudicatario deve eseguire direttamente prima di affidare un appalto. Il MIMS ricorda anche che vige il divieto di cessione dell’appalto di cui all’art. 105, comma 1 del Codice, ribadito anche dall’art. 49 co. 1 del dl 77/2021 che prevede espressamente: “A pena di nullità, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera.”
Quanto alla possibilità di prevedere l’eventuale divieto di subappalto, questo deve essere espressamente previsto nei documenti di gara e dovrà essere adeguatamente motivato.
Le motivazioni devono essere legate alle specifiche caratteristiche dell’appalto, all’esigenza di rafforzare il controllo del cantiere e dei luoghi di lavoro e tutelare le condizioni di lavoro e la salute e sicurezza dei lavoratori o di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali.
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No limiti subappalto: le istruzioni di ANAC
L’ANAC con un comunicato stampa ha fornito alcune indicazioni sul tema subappalto e fornito uno scenario post 1° novembre 2021.
L’Autorità Nazionale Anticorruzione ha riepilogato la situazione della fase transitoria “fino alla riforma del decreto Semplificazioni era consentita una quota specifica di subappalto, distinta e separata da quella generale del 30%, in modo tale che la quota subappaltabile complessiva poteva arrivare al 70%. Ora la quota subappaltabile è stata innalzata transitoriamente al 50%, ma tale limite risulta la quota massima complessiva raggiungibile. Pertanto, il limite massimo di opere subappaltabili deve essere calcolato con riferimento al valore complessivo del contratto, senza poter distinguere (come era precedentemente) tra categorie super specialistiche e altre categorie di lavorazioni.
In tal senso, pur essendo innalzato il limite generale in subappaltabilità al 50%, risulta esclusa la possibilità di subappaltare la percentuale ulteriore delle lavorazioni rientranti nelle categorie super specialistiche. Questo vale nella fase transitoria attuale”.
A partire dal 1° novembre 2021 si affermerà il regime della subappaltabilità integrale delle opere fatte salve le opere da eseguire a cura dell’aggiudicatario, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto. Si assisterà, quindi, all’abbattimento di ogni limite quantitativo generale e predeterminato al subappalto.
L’ANAC precisa: “le stazioni appaltanti saranno chiamate a indicare nei documenti di gara le prestazioni oggetto del contratto di appalti non subappaltabili da eseguire a cura dell’aggiudicatario. Pertanto, dal prossimo 1° novembre entra a regime la subappaltabilità integrale del contratto, salvo disposizioni speciali degli atti di gara per parti di opera singolarmente indicate.
L’impatto sul mercato di tale nuova disciplina è sensibile e particolarmente rilevante. Rappresenta un approdo cui il Legislatore nazionale giunge dopo trent’anni di travagliato rapporto con la Corte di Giustizia della Ue. La giurisprudenza recente della Corte di Giustizia (novembre 2019), infatti ha posto fine al problema con due pronunce, investendo la disciplina italiana”.
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