Blog

L’articolo 41, comma 13 del d.lgs. 36/2023 specifica che per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture il costo del lavoro è determinato annualmente dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali sulla base di valori economici determinati dalla contrattazione collettiva nazionale su base territoriale.

Con questi presupposti la stazione appaltante (articolo 41, comma 14 del d.lgs. 36/2023) individua nei documenti di gara i costi della manodopera che, insieme a quelli della sicurezza, sono scorporati dall’importo assoggettato al ribasso d’asta; pertanto, se l’operatore economico dovesse presentare un’offerta il cui ribasso potrebbe incidere sul costo della manodopera, per evitare l’esclusione dalla gara dovrà dimostrare che tale ribasso non deroga dai minimi previsti dai contratti collettivi nazionali ma deriva da una più efficiente organizzazione del lavoro (possibilità che sembrerebbe negata dall’articolo 110, comma 4 dello stesso d.lgs. 36/2023).

>> Vorresti ricevere approfondimenti come questo? Clicca qui, è gratis

Su questa base le stazioni appaltanti dovranno, comunque, garantire e vigilare sull’applicazione di queste stesse tutele normative ed economiche siano applicate e garantite anche ai lavoratori in subappalto.

Per l’aggiornamento sulle novità del Codice Appalti, consigliamo la lettura dei volumi:

Costo manodopera appalti: le criticità

In proposito si rilevano alcuni elementi di criticità:

• l’obbligo di applicazione delle clausole sociale e quindi dei vari livelli di tutela imporrà all’operatore una serie di distinzioni, non solo di natura economica, ma relative alle diverse clausole fissate nei vari casi e che determineranno una moltitudine di variabili non facilmente riconducibili ad un quadro unitario;
• quale sarà il riferimento normativo nei casi di concessioni che fanno riferimento a diverse tipologie di attività e quindi a diversi contratti collettivi nazionali? Non sarà facile per il progettista e per l’offerente scorporare le diverse lavorazioni in funzione dei diversi contratti per poter garantire in ogni circostanza l’applicazione del CCNL pertinente;
• saranno frequenti le situazioni in cui l’applicazione di contratti collettivi territoriali, certamente diverse da quelli nazionali, produrranno dati confliggenti con costi della manodopera inferiori a quelli nazionali e la conseguente necessità di valutare l’eventuale anomalia con criteri non facilmente standardizzabili;
• sul bando di gara con quale criterio saranno fissati i parametri, che confluiscono in una piattaforma digitale, entro i quali, su base nazionale, non scatterà l’indicazione di anomalia?
• come va letta l’esclusione tassativa prevista dall’articolo 110, comma 4 del d.lgs. 36/2023 in presenza di un’anomalia sui minimi salariali?
• soprattutto, come e su quali basi sarà possibile effettuare la verifica delle offerte con questi presupposti di aleatorietà certamente non riconducibili a procedure digitalizzate che non abbiano una complessità d’uso tale da renderle inutilizzabili?

Non perderti: CCNL Edilizia: le novità delle code contrattuali 2023

Come risolvere le criticità: le strade da percorrere

Due le possibili soluzioni allo stato attuale delle norme per cercare di semplificare lo stato delle cose rispetto alla potenziale ampiezza della possibile casistica salariale:

• la prescrizione di una base salariale minima, equivalente per tutte le specializzazioni e in funzione dei diversi livelli di requisiti dei lavoratori alla quale aggiungere parametri territoriali di differenziazione (ovviamente solo in aggiunta alla base nazionale); solo l’idea di come funzionano le procedure informatizzate della pubblica amministrazione toglie ogni possibilità di riuscita;
• eliminare l’elemento prezzo dalla valutazione di una gara confluendo solo sugli aspetti qualitativi riferibili all’Offerta Economicamente Più Vantaggiosa oppure di criteri qualitativi semplificati con la conseguente necessità di individuare dei parametri che impediscano ogni forma di discrezionalità operabile dalle commissioni di gara.

Leggi anche: CCNL Edilizia Artigianato: novità su campo di applicazione, classificazione personale e apprendistato

La predisposizione dell’offerta

Parlando di manodopera la valutazione è fondata esclusivamente sull’elemento prezzo che, dovendo rispettare le prescrizioni appena descritte, resta attualmente ancorato (articolo 41, comma 13 del d.lgs. 36/2023) al dato prestabilito degli importi minimi delle retribuzioni fissati dal CCNL ferma restando la facoltà (articolo 41, comma 14 del d.lgs. 36/2023) dell’operatore economico di dimostrare che l’eventuale ribasso applicato non incide sulle retribuzioni ma deriva da una più efficiente organizzazione aziendale del lavoro. Condizione, quest’ultima che si presta a diverse considerazioni attivabili dalla commissione che la espongono a rischi interpretativi che potrebbero anche portare alla non accettazione delle controdeduzioni da parte dell’operatore anche in relazione all’esclusione tassativa prevista dall’articolo 110, comma 4 del d.lgs. 36/2023.

In questo ambito è necessario ricordare anche il parere 2154/2023 del Mit in merito al contenuto del bando tipo ANAC n. 1/2023, in merito alla “Procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari di importo superiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” che nel disciplinare prevede:

• l’indicazione degli elementi attraverso i quali si è pervenuti alla determinazione del costo stimato della manodopera o l’indicazione dell’allegato che contiene l’esplicazione del calcolo – costi della manodopera che non sono soggetti a ribasso d’asta;
• l’obbligo, per l’operatore di indicare separatamente nell’offerta il costo della manodopera.

Nel caso l’operatore riporti nell’offerta un costo della manodopera diverso da quello stabilito dalla stazione appaltante, si procederà al procedimento di verifica dell’anomalia ai sensi dell’articolo 110 del d.lgs. 36/2023 e, a questo proposito, ai sensi del disposto dallo stesso articolo 110, comma 4, lettera a) del codice citato, non sarà possibile presentare giustificazioni in merito ai trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti per legge.

In merito a questo aspetto il Mit specifica che le clausole riportate nei bandi tipo ANAC, non classificate come facoltative, assumono carattere vincolante ai sensi dell’articolo 83 del d.lgs. 36/2023 in ragione del quale, dopo l’adozione, da parte dell’ANAC, dei bandi tipo, i bandi di gara devono essere redatti in piena conformità e nel caso di deroghe ai bandi tipo, le stazioni appaltanti sono obbligate a motivare, nella delibera a contrarre, le eventuali difformità.

Non perderti: Il calcolo dell’onorario ingegneri e architetti dopo il nuovo codice appalti

La verifica dei costi della manodopera

L’articolo 108, comma 9 del d.lgs. 36/2023 prevede che “nell’offerta economica l’operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro…” e, inconsiderazione di quanto disposto dall’articolo 110, comma 4 dello stesso d.lgs. 36/2023 in merito alla verifica dell’anomalia nella quale non sono ammesse giustificazioni, tra le altre “ in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge” è possibile affermare che per l’operatore non sussiste la possibilità di predisporre un offerta che incida sul trattamento economico dei lavoratori come sancito dai CCNL.

Quanto indicato va in una direzione diversa da quanto sancito dalla giurisprudenza (ex multis C. Stato, n. 5332/2018 e n. 5084/2018) nei casi in cui nell’offerta dell’operatore si riscontrasse uno scostamento dai minimi salariali che impone alla stazione appaltante di chiedere all’operatore delle giustificazioni in merito alla determinazione del costo che devono motivare le ragioni per cui i dati delle tabelle salariali sono stati derogati.

In considerazione del fatto che la giurisprudenza citata fa riferimento al precedente codice dei contratti emerge con chiarezza che dovrà essere trovato un punto di convergenza tra la prescrizione tassativa dell’articolo 110, comma 4 del d.lgs. 36/2023 che esclude la possibilità di giustificazioni nei casi di deroga dei minimi salariali (stabilendo i termini che rendono inequivocabilmente inammissibili le eventuali giustificazioni presentate dall’operatore che abbia derogato i minimi salariali) e la possibilità di fornire delle giustificazioni all’eventuale ribasso sui minimi salariali.

Si rende necessaria, pertanto, una nuova lettura della prescrizione normativa dell’articolo citato che possa costituire il punto di riferimento nell’individuazione dei limiti chiari all’interno dei quali devono essere collocate (o escluse) le eventuali giustificazioni che potranno essere presentate. Un altro problema di rilevante entità che dovrà essere rivisitato e ricondotto all’interno di una condizione di chiarezza indispensabile per tutti coloro che si dovranno confrontare con questo aspetto.

Potrebbe interessarti: Con il nuovo Codice Appalti addio al Casellario società di ingegneria e professionali

Consigliamo

Non perderti

Foto:iStock.com/Sam Edwards

Fonte: EdilTecnico

16 Novembre 2023