Nel corso degli anni e dei codici dei contratti emanati dal 1994 si sperava acquisita almeno una certezza è cioè che la completezza di una norma costituisce parte determinante della sua efficacia.
Nel caso del codice si trattava, e così è ancora oggi, di due soli atti: il decreto legislativo di recepimento delle Direttive comunitarie e il Regolamento di attuazione finalizzato alla definizione delle procedure operative.
Non sembrava una condizione particolarmente complessa da attuare anche in ragione dell’importanza di emanare un quadro normativo di un settore di importanza vitale per l’economia del Paese.
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Le cose non sono andate nel modo auspicato e negli anni sono stati emanati dei codici dei contratti con il Regolamento che seguiva dopo 4 o 5 anni fino ad arrivare al decreto legislativo 50/2016 che non ha mai visto arrivare il corrispondente Regolamento sostituito, e qui si è raggiunto il culmine della sagacia, da un impianto di circa 150 tra decreti, linee guida, circolari interpretative e atti che si autosostituivano per modifiche o correttivi.
Quello che questo impianto caotico ha determinato è ancora sotto gli occhi di tutti e su queste basi si pensava che la lezione fosse stata appresa e potesse risorgere il pensiero razionale.
Fino alle ultime bozze circolate prima dell’approvazione l’illusione di un cambiamento epocale sembrava quasi raggiunta e subito drammaticamente smentita dalla pubblicazione finale del testo approvato e quindi pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 1° aprile 2023.
E’ insolito e forse un po’ esoterico come la data del 1° aprile ricorra nella storia recente dei codici dei contratti in quanto l’attuale d.lgs. 50/2016 fu preceduto dal Parere del Consiglio di Stato n. 855/2016 del 1° aprile 2016 che, in un Paese debolmente avveduto, avrebbe dovuto determinare se non altro un ripensamento profondo di quanto scritto. La seconda recentissima ricorrenza è quella della pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale n. 77 del 31 marzo 2023 del nuovo decreto legislativo 36/2023 entrato in vigore il 1° aprile 2023.
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La struttura del d.lgs. 36/2023
Il nuovo codice è costituito da 229 articoli e 38 allegati secondo un impianto che prevedeva la funzione di recepimento delle Direttive europee e degli indirizzi contenuti nella legge delega n. 78/2022, assegnata ai 229 articoli del codice e la funzione di regolamento operativo delegata ai 38 allegati del codice che già nelle ultime versioni del testo esplicitavano una condizione di forte criticità dovuta al fatto che ciascuno degli allegati riportava (cosi come è rimasto nella versione pubblicata) un comma di autoabrogazione di ogni singolo allegato al momento dell’emanazione, da parte dei Ministeri competenti per materia o per concerto, dei 38 regolamenti sostitutivi degli allegati.
Questa condizione ha reso subito evidente lo scenario a cui si sta andando incontro e che vedrà il manifestarsi di questa situazione:
- dal 1° luglio 2023 il d.lgs. 36/2023 acquisirà efficacia ai fini dell’applicazione delle norme contenute;
- tale efficacia è però condizionata da due elementi:
- la progressiva abrogazione dei 38 allegati che saranno sostituiti da altrettanti regolamenti emanati dai ministeri competente;
- l’applicazione delle disposizioni transitorie di cui all’articolo 225 del d.lgs. 36/2023.
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Le disposizioni transitorie
Come anticipato, l’articolo 225 del d.lgs. 36/2023 riporta le disposizioni transitorie per l’applicazione delle norme del codice nelle varie fasi temporali previste.
Viene riportato, di seguito, l’elenco delle disposizioni del d.lgs. 50/2016 che resteranno in vigore fino al 31 dicembre 2023:
- programma biennale (art. 21, c. 7, d.lgs. 50/2016);
- mezzi elettronici per aggiudicazione (art. dal 29 al 40, d.lgs. 50/2016);
- divieto spese a carico concorrenti per piattaforma (art. 41, c. 2-bis, d.lgs. 50/2016);
- digitalizzazione (art. 44, d.lgs. 50/2016);
- comunicazioni e accesso agli atti (artt. 52 e 53, d.lgs. 50/2016);
- piattaforme telematiche (art. 58, d.lgs. 50/2016);
- disponibilità elettronica della documentazione gare (art. 74, d.lgs. 50/2016);
- modalità di pubblicazione (art. 70, 72, 73, 127 c. 2, 129, c. 4, d.lgs. 50/2016);
- documentazione gara (art. 81, d.lgs. 50/2016);
- DGUE (art. 85, d.lgs. 50/2016);
- deposito contratto dei subappaltatori (art. 105, c. 7, d.lgs. 50/2016);
- strumentazione elettronica per controlli contabili (art. 111, c. 2-bis, d.lgs. 50/2016);
- Banca dati nazionale + casellario informatico (art. 213, c. 8,9,10, d.lgs. 50/2016);
- commissari straordinari (art. 214, c. 6, d.lgs. 50/2016).
Dal 1° luglio 2023 perdono efficacia i Regolamenti e Linee guida ANAC.
Valutando le due condizioni dell’abrogazione progressiva degli allegati e dell’applicazioni delle disposizioni transitorie è evidente che, anche in questo caso, il percorso di attuazione del codice dei contratti determinerà delle notevoli criticità legate, soprattutto, alla condizione di disporre di un quadro normativo in evoluzione con tutte le incertezze conseguenti.
Ancora una volta gli operatori saranno chiamati a costruire procedure e strumenti di gestione degli appalti che possano subire il meno possibile i problemi di ritorno determinati dalle condizioni appena descritte. Da un punto di vista operativo questo tipo di risultato è ottenibile operando su due livelli:
- superare le lacune delle parti mancanti della normativa con la migliore specificazione degli elaborati di progetto (le procedure non definite dal codice possono essere specificate nei capitolati speciali d’appalto);
- massima tempestività nello sviluppo delle fasi attuative per ridurre l’esposizione al rischio di subire ritardi per la sostituzione di parti normative (allegati) con i previsti regolamenti.
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