Tra gli istituti normativi che continuano ad avere frequenti modificazioni l’affidamento diretto, di cui all’art. 36, comma 2, lett. a) del d.lgs. 50/2016, rappresenta sicuramente un ambito in continuo cambiamento.
Di fatto si tratta di una delle modalità di individuazione del contraente maggiormente utilizzate dalle amministrazioni negli affidamenti sotto-soglia e trova applicazione in tutti gli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000 euro (o alle altre soglie stabilite di recente).
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Affidamento diretto, evoluzione normativa
Nella seguente tabella vengono riportate, in ordine cronologico, le modifiche dell’affidamento diretto emanate in questi ultimi anni con i relativi periodi di applicazione:
| Normativa di riferimento | Importo previsto | Procedura | Periodo di applicazione |
| art. 36, comma 2, lettera “a” e art. 157, comma 2 del d.lgs. 50/2016 | inferiore a € 40.000,00 | affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici | dal 19 aprile 2016 al 17 luglio 2020 (entrata in vigore del d.l. 76/2020) |
| art. 1, comma 2, lett. “a” del d.l. 76/2020 convertito dalla legge 120/2020 | inferiore a € 75.000,00 | affidamento diretto con rispetto del criterio di rotazione
determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente adottato entro il 31/12/2021 |
dal 17 luglio 2020 al 1° giugno 2021 (data di entrata in vigore del d.l. 77/2021) |
| art. 51, comma 1, lettera “a”, punto 2.1 del d.l. 77/2021 | inferiore a € 139.000,00 | affidamento diretto con rispetto del criterio di rotazione
determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente adottato entro il 30/06/2023 |
dal 1° giugno 2021 (data di entrata in vigore del d.l. 77/2021) al 30 giugno 2023 |
| art. 36, comma 2, lettera “a” e art. 157, comma 2 del d.lgs. 50/2016 | inferiore a € 40.000,00 | affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici | dopo il 30 giugno 2023 |
Per i lavori l’importo per l’affidamento diretto, fino al 30 giugno 2023, resta inferiore a 150.000 euro e tornerà dopo quella data a quello originario, inferiore a 40.000 euro, previsto dall’articolo 36, comma 2, lettera “a” del d.lgs. 50/2016.
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La modifica introdotta dal Semplificazioni bis
L’attuale modifica, introdotta dall’articolo 51, comma 1 del d.l. 77/2021 convertito con modificazioni dalla legge 108/2021, come la precedente (quella relativa alla legge 120/2020), interviene in deroga di quanto previsto dagli articoli 36, comma 2 e 157, comma 2 del d.lgs. 50/2016 ed estende l’applicabilità dal 31 dicembre 2021 al 30 giugno 2023 (data oltre la quale si dovrà tornare al disposto degli articoli 36, comma 2 e 157, comma 2 del d.lgs. 50/2016). Anche in questo caso, la condizione per poter utilizzare la nuova norma è che la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 30 giugno 2023.
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Sentenza CdS 3287/2021
In materia di affidamento diretto e relativamente a quanto disposto dal d.l. 76/2020 convertito dalla legge 120/2020, il Consiglio di Stato, con la sentenza 23 aprile 2021, sez. IV, n. 3287 ha deliberato che, nel caso in cui la stazione appaltante proceda con l’affidamento diretto, è libera di negoziare la prestazione con l’appaltatore che offre il miglior prezzo senza nessuna necessità di particolari motivazioni.
In aggiunta a quanto riportato lo stesso Consiglio di Stato sostiene nella sentenza richiamata che “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione degli operatori…, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze”.
Le modalità di gestione che caratterizzano questa modalità di affidamento (diretto) hanno condotto alcune stazioni appaltanti ad utilizzare una serie di cautele ulteriori non espressamente richieste dalla legge: è il caso ad esempio della richiesta dei preventivi a più operatori o della descrizione del criterio di aggiudicazione.
In conclusione la sentenza 3287/2021 del Consiglio di Stato consente di fissare alcuni elementi importanti ai fini della correttezza della procedura cui attenersi in caso di affidamento diretto ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera “a” del d.lgs. 50/2016.
Analizzando gli elementi essenziali di questa procedura, i giudici hanno ricordato che:
- l’affidamento diretto previsto dai d.l. Semplificazioni e Semplificazioni-bis, come quello in esame, non prevede espressamente la consultazione di più operatori economici;
- lo stesso art. 36 del Codice dei contratti pubblici, nella sua formulazione attuale, prevede la consultazione di cinque operatori economici solo nei casi di importi superiori alle soglie temporaneamente assegnate all’affidamento diretto come provvisoriamente modificato dalle recenti Semplificazioni;
- sia l’art. 32, comma 2, del Codice, che l’art. 1, comma 3, del d.l. Semplificazioni 76/2020, richiedono esclusivamente che la stazione appaltante fornisca dettagliata motivazione in merito alla scelta dell’affidatario, indicando sinteticamente nella determina a contrarre, o in un atto equivalente, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti;
- la stazione appaltante resta libera di individuare il prodotto più rispondente alle proprie esigenze, senza la necessità di passare per delle attività procedimentali determinate, fermo restando l’obbligo di motivazione.
L’affidamento diretto è una procedura di gara?
Orientamento giurisprudenziale
Quanto riportato nella sentenza citata (C. Stato 3287/2021) risponde anche ad un quesito fondante: l’affidamento diretto è una procedura di gara? Anche in relazione a quanto disposto dal d.l. 76/2020 convertito dalla legge 120/2020 e integrato dal d.l. 77/2021 convertito con modificazioni dalla legge 108/2021, la sentenza ribadisce che la tipologia dell’affidamento diretto, è una procedura di affidamento totalmente svincolata dalla necessità di consultare più preventivi.
Infatti l’A.N.A.C. nelle linee guida n. 4/2017 ha considerato la possibilità di confronto come una “best practice” e certamente non come una prescrizione normativa consentendo al RUP di individuare il potenziale affidatario secondo un’ampia valutazione svolta anche informalmente.
Il Codice dei contratti, infatti, all’art. 32, consente ulteriori semplificazioni nell’affidamento diretto, ammettendolo anche con il cosiddetto atto unico (un’unica determina di affidamento non preceduta dalla determina a contrarre). In considerazione di quanto esposto negli affidamenti diretti nel sotto soglia comunitaria la stazione appaltante deve sostanzialmente motivare in modo adeguato la scelta dell’affidatario (Linee guida ANAC n. 4, par. 4.3.1).
Quindi sussiste la possibilità (non l’obbligo) di espletare un affidamento diretto anche consultando più preventivi, condizione che consente una successiva negoziazione con l’operatore che ha presentato un preventivo ritenuto congruo da parte della stazione appaltante. Il procedimento dell’affidamento diretto, pur con previa richiesta di preventivi non impedisce all’amministrazione aggiudicatrice “di individuare il prodotto più rispondente alle proprie esigenze“, dandone” chiaramente atto nel provvedimento di affidamento“.
La decisione di effettuare una richiesta di preventivi e il conseguente “confronto”, quindi, “non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze“.
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